Iedere werknemer bouwt vakantiedagen op, maar hoeveel is afhankelijk van het dienstverband en de afspraken met de werkgever. Een werknemer bouwt ook vakantiedagen op tijdens arbeidsongeschiktheid. Hoeveel vakantie bouwt de werknemer dan op? Kan deze opbouw van vakantiedagen worden uitgesloten? Kan worden afgesproken dat ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt?

1. Wettelijke/bovenwettelijke dagen

Bij opbouw van vakantiedagen wordt onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Een werknemer heeft op grond van de wet recht op vakantie gedurende viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Werkt werknemer 40 uur per week, heeft hij jaarlijks recht op 20 vakantiedagen. Dit noemen we de wettelijke vakantiedagen. Werknemer en werkgever kunnen meer vakantiedagen afspreken boven de wettelijke vakantiedagen, de bovenwettelijke vakantiedagen.

2. Opbouw vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid

Werknemer bouwt in principe alleen vakantiedagen op als hij daadwerkelijk arbeid verricht. Een uitzondering geldt in de periode dat de werknemer door arbeidsongeschiktheid niet kan werken. Dan bouwt hij ook vakantiedagen op, zowel wettelijk als bovenwettelijk. Werknemer en werkgever kunnen evenwel afspreken dat de werknemer geen bovenwettelijke vakantiedagen opbouwt tijdens arbeidsongeschiktheid.

Voor 2012 bouwden werknemers tijdens arbeidsongeschiktheid slechts in de laatste zes maanden arbeidsongeschiktheid vakantiedagen op. Dat geldt niet meer.  Dit betekent dat de werknemer over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt.

3. Ziektedagen als vakantiedagen aanmerken

Voor werkgevers kan het wenselijk zijn om dagen dat werknemers arbeidsongeschiktheid zijn, in mindering te brengen op de vakantiedagen van werknemer. Hierbij valt een drietal situaties te onderscheiden:

• bij arbeidsovereenkomst of arbeidsreglement (dat van toepassing is verklaard) is overeengekomen dat de ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt (3.1);
• werknemer wordt tijdens een geplande vakantie ziek (3.2.1);
• werknemer wil tijdens arbeidsongeschiktheid met vakantie(3.2.2).

3.1 Overeenkomen: ziektedag wordt als vakantiedag aangemerkt

Werkgever en werknemer kunnen overeenkomen dat ziektedagen ten laste komen van de bovenwettelijke vakantiedagen. Voor wettelijke vakantiedagen kan dat niet overeengekomen worden. De wettelijke vakantiedagen worden gezien als absoluut minimum.

3.2.1 Ziek tijdens vakantie

Tijdens een geplande vakantie van de werknemer kan werknemer ziek worden en zich ziek melden. Hij dient zich dan zoveel mogelijk aan de verzuimvoorschriften van werkgever te houden. Werkgever doet er verstandig aan in zijn verzuimreglement op te nemen dat werknemer een verklaring van een plaatselijke arts moet overleggen, om vast te stellen dat die daadwerkelijk ziek is. Voor deze ziektedagen hoeft werknemer dan geen vakantiedagen op te nemen, tenzij is afgesproken dat ziektedagen ten laste komen op bovenwettelijke vakantiedagen.

3.2.2 Werknemer wil tijdens arbeidsongeschiktheid met vakantie

Soms wil een werknemer die langdurig arbeidsongeschikt is met vakantie. Ook dan moet onderscheid gemaakt worden tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen had afgesproken kunnen worden dat ziektedagen van werknemer als vakantiedagen aangemerkt worden. Is deze afspraak niet met de werknemer gemaakt, dan kunnen deze vakantiedagen slechts in mindering komen op vakantiedagen als werknemer daarmee instemt, zowel voor wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen.

4. Conclusie

Bij de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte en het opnemen van vakantie tijdens ziekte, is het van belang om alert te zijn op het onderscheid tussen de wettelijke en de bovenwettelijke vakantiedagen. Over de bovenwettelijke vakantiedagen is het namelijk mogelijk om bijvoorbeeld af te spreken dat werknemer deze niet opbouwt tijdens ziekte. Bij wettelijke vakantiedagen kunnen zulke afspraken niet rechtsgeldig gemaakt worden.

Eldermans|Geerts – advocaten, juristen en zorgmakelaars – www.eldermans-geerts.nl

Jun 2016

Medisch tuchtrecht, aansprakelijkheidsrecht, gezondheidsrecht. Het zijn typische rechtsgebieden waar zorgaanbieders in de mondzorg mee te maken kunnen krijgen. Er zijn echter ook andere juridische ‘hobbels’ die veel mondzorgprofessionals in hun carrière ervaren.

Een van die kwesties is het concurrentie – of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Mondzorgprofessionals, zoals tandartsen of mondhygiënisten, zijn in veel gevallen namelijk ‘gewoon’ als werknemer in loondienst en hebben uit dien hoofde een arbeidsovereenkomst waarin zo’n beding is opgenomen. Een concurrentiebeding is in principe toegestaan, maar aangezien een concurrentiebeding aanzienlijke gevolgen kan hebben voor de werknemer met een vertrekwens, zijn er strikte voorwaarden aan gebonden. Maar onder welke voorwaarden staat de wet een dergelijk concurrentiebeding of relatiebeding toe? En wat vindt de rechter van zo’n beding in het kader van de mondzorg? Een overzicht van de stand van zaken.

Concurrentiebeding & relatiebeding
De wet bevat een regeling voor het beding in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, waarbij de werknemer wordt beperkt om na het einde van de overeenkomst op een bepaalde manier werkzaam te zijn: het concurrentiebeding. Een concurrentiebeding beperkt de vertrekkende tandarts, mondhygiënist of andere professional in loondienst om na zijn vertrek bij de werkgever bepaalde werkzaamheden uit te voeren of in een bepaalde plaats of omgeving te werken. Een relatiebeding kan worden gezien als de ‘light-vorm’ van een concurrentiebeding: de werknemer wordt verboden om na het einde van de arbeidsovereenkomst de bestaande klanten van de voormalige werkgever te benaderen of te bedienen.

In veel gevallen in de mondzorg zal de praktijk/werkgever contractueel bedingen dat bij een afscheid van de tandarts of mondhygiënist in loondienst het deze niet is toegestaan om binnen een bepaald gebied – vaak een straal van 20-30 km rondom het praktijkadres – gedurende een bepaalde periode werkzaamheden als tandarts/mondhygiënist uit te voeren. Gebruikelijk is daarnaast om af te spreken dat de vertrekkende professional geen patiënten of klanten van de voormalige werkgever ‘meelokt’, actief benadert of behandelt. Overtreding van deze bedingen in de arbeidsovereenkomst wordt veelal bestraft met een boete van enkele honderden en soms duizenden euro’s per overtreding.

De (nieuwe) wettelijke voorwaarden voor een geldig concurrentiebeding
Aan een geldig concurrentiebeding is, zoals gezegd, een aantal wettelijke voorwaarden verbonden. Zo is een dergelijk beding slechts geldig indien het schriftelijk is overeengekomen en de werknemer meerderjarig is.

Vanaf 1 januari 2015 – toen de wettelijke regeling rondom het concurrentiebeding flink op de schop is gegaan – bepaalt de wet daarnaast dat een concurrentiebeding alleen geldig kan worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; het zogenoemde ‘vaste contract’. Dit betekent dat het concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd (aangegaan na 1 januari 2015) dus geen gelding meer heeft. De werkgever kan hier alleen van afwijken als hij schriftelijk motiveert welke zwaarwegende bedrijfsbelangen met zich brengen dat het beding noodzakelijk is in een contract voor bepaalde tijd. Aan die schriftelijke motivatie worden strenge eisen gesteld; men kan niet volstaan met algemeenheden maar dient expliciet te benoemen om welke belangen het gaat in relatie tot de functie en werkzaamheden van de werknemer. Dit is een belangrijke verbetering voor de juridische positie van werknemers met een tijdelijk contract in het algemeen en tandartsen en mondhygiënisten in loondienst in het bijzonder: omdat deze professionals vaak wisselen van baan, ondervinden zij veel nadeel van een concurrentiebeding in hun contract.

Rechtspraak
Ook de rechter kijkt kritisch naar concurrentie – en relatiebedingen: hij kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als de werknemer door het beding onredelijk wordt benadeeld.

De rechter maakt van deze mogelijkheid veelvuldig gebruik, zoals onder andere blijkt uit een recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een geschil tussen een mondhygiëniste en een groepspraktijk genaamd Mondzorg. In het contract van de mondhygiëniste was een zeer stringente concurrentie – en relatiebepaling opgenomen, waarbij het de mondhygiëniste werd verboden om binnen tien jaar na beëindiging van het dienstverband binnen een straal van 20 kilometer rondom het praktijkadres van Mondzorg werkzaam te zijn, én om binnen deze tien jaar relaties aan te gaan of te onderhouden met patiënten van Mondzorg.

Omdat de mondhygiëniste haar arbeidsovereenkomst opzegde en een eigen praktijk wilde beginnen binnen het ‘verboden’ gebied, stapte Mondzorg naar de rechter. De mondhygiëniste stelde hierop – als compromis – voor om het concurrentiebeding te laten vallen, maar het relatiebeding na te komen door gedurende drie jaar geen patiënten van Mondzorg te behandelen of te benaderen. Mondzorg ging hiermee echter niet akkoord.

Het hof overweegt dat de mondhygiëniste haar positie in meerdere opzichten kan verbeteren door een eigen praktijk te beginnen. Zo zal zij meer (kunnen) verdienen, hoeft zij minder ver te reizen vanaf haar woonplaats en kan zij haar eigen agenda inrichten. Het belang van Mondzorg is met name gelegen in de bescherming van haar patiëntenbestand, aldus het hof, en niet zozeer in het tegengaan van concurrentie in het algemeen. Het concurrentiebeding wordt om die reden vernietigd. Het hof oordeelt dat de mondhygiëniste zich vrij mag vestigen, maar bepaalt wel dat zij de klanten van Mondzorg drie jaar ‘met rust laat’ om op die manier de belangen van Mondzorg te respecteren.

Tot slot
Duidelijk is dat concurrentie – en relatiebedingen aan allerlei voorwaarden gebonden zijn. Zo moeten werkgevers voortaan zeer zwaarwegende bedrijfsredenen opvoeren om een concurrentiebeding in een tijdelijke overeenkomst te kunnen rechtvaardigen, en stelt de rechtspraak, op straffe van vernietiging, zware eisen aan deze bedingen. Werkgevers en praktijken zullen moeten accepteren dat zij concurrentie ondervinden van andere mondhygiënisten of tandartsen. Indien té strenge concurrentiebedingen de vrije arbeidskeuze te veel inperken, houden deze bedingen geen stand. Dit is zeker zo indien de vertrekkende mondzorgprofessional er aanzienlijk ‘op vooruit kan gaan’ door zijn vertrek. Een bepaling om de klantenkring te beschermen, lijkt dan het hoogst haalbare voor de werkgever.

Door: Daniël Post, Eldermans|Geerts Advocaten & Zorgmakelaars