Moeten huidige medewerkers bij praktijkovername of –voortzetting in dienst worden genomen?

Onzekerheid
Het is in de mondzorg aan de orde van de dag: mondzorgpraktijken die andere praktijken (deels) overnemen. Een lucratieve overname kan voor zowel de overnemende praktijk als de overgenomen praktijk zeer lonend zijn, maar voor de werknemers van de overgenomen praktijk breekt vaak een periode van onzekerheid aan. De ‘nieuwe’, overnemende mondzorgpraktijk kan bijvoorbeeld aangeven slechts geïnteresseerd te zijn in de jonge, gezonde en goed functionerende werknemers. Of de werknemers van de ‘oude’ overgenomen onderneming kunnen alleen worden aangenomen voor een (veel) lager salaris.

Bescherming werknemers
Om de werknemers van een onderneming te beschermen tegen nadelige consequenties van een overname, bepaalt het Burgerlijk Wetboek dat onder omstandigheden de verplichtingen van de oude overgenomen onderneming die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een werknemer, dwingend moeten worden overgenomen door de nieuwe overnemende onderneming.

Overgang van onderneming
Deze werknemersbescherming geldt slechts als er sprake is van een ‘overgang van onderneming’. Het moet juridisch dan gaan om een ‘overgang, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’.

Doel van de wettelijke regeling is om ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen binnen een onderneming te waarborgen en de werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden.

Identiteit
Om te bezien of er sprake is van een overgang van onderneming, staat vaak de vraag naar de ‘identiteit’ van de overgenomen onderneming centraal. Blijft de identiteit van de oude onderneming behouden na de overname door de nieuwe ondernemer? Indien het antwoord ‘ja’ is, zal de overnemende praktijk de werknemers moeten overnemen, inclusief hun ‘oude’ arbeidsvoorwaarden.

Jurisprudentie heeft uitgewezen dat de identiteit van het bedrijf bewaard blijft als de exploitatie van de onderneming door de nieuwe ondernemer met ongeveer dezelfde werkzaamheden wordt voortgezet. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan het overnemen van gebouwen en roerende zaken door de nieuwe ondernemer, het overnemen van de klantenkring door de nieuwe ondernemer en het verrichten van dezelfde activiteiten door de nieuwe ondernemer.

Rechtspraak: een voorbeeld in de mondzorg

De rechter kijkt kritisch naar mondzorgpraktijken die stellen dat zij niet gebonden zijn aan werknemers, omdat er géén sprake zou zijn van een overgang van onderneming.

Een recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch maakt dit treffend duidelijk. Een tandartsassistente werkte reeds jaren bij mondzorgpraktijk ‘Tandplus’ en had een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nadat Tandplus failliet verklaard was en de tandartsassistente werd ontslagen, werd ‘Tandplus I’ opgericht. De tandartsassistente stapte hierop naar de rechter en voerde aan dat zij van rechtswege in dienst gekomen was van de nieuwe onderneming Tandplus I, aangezien er sprake was van overgang van onderneming, en Tandplus I haar dus tewerk moest stellen. Tandplus I was het hier niet mee eens en stelde zich op het standpunt dat de tandartsassistente niet in dienst was van de nieuwe onderneming.

Het hof bekeek vervolgens of er sprake is van een overgang van een praktijk die haar identiteit behouden had. Volgens het hof dreef Tandplus een tandartspraktijk, net als Tandplus I doet, en doet Tandplus I dat in dezelfde ruimte en met dezelfde inventaris als Tandplus dat deed. Daarnaast zijn vier van de vijf tandartsassistentes van Tandplus nog steeds in dienst bij Tandplus I en zijn de bestuurders hetzelfde gebleven. Ook zijn de bedrijfsnamen van beide ondernemingen bijna identiek en heeft Tandplus I dezelfde telefoon – en faxnummers als Tandplus. Voorts overweegt het hof dat de werkzaamheden van de praktijk grotendeels gelijk gebleven zijn. Het hof komt daarmee tot het oordeel dat Tandplus I in feite de onderneming van Tandplus heeft voortgezet en dat er sprake is van overgang van onderneming. De arbeidsovereenkomst van de tandartsassistente is daarmee onterecht niet door Tandplus I overgenomen.

Aard van de werkzaamheden
Voor de overgang van onderneming is in de mondzorg specifiek nog van belang welke tandheelkundige activiteiten door de nieuwe ondernemer zullen worden uitgevoerd, en of die vergelijkbaar zijn met de mondzorgbehandelingen van de oude onderneming. Gedacht kan worden aan het verschil tussen reguliere tandheelkundige zorg en cosmetisch tandheelkunde. In de zaak van de tandartsassistente had Tandplus I aangevoerd dat geen sprake was van identieke activiteiten, nu Tandplus grotendeels cosmetisch-specialistische tandheelkunde uitvoerde (het plaatsen van implantaten), terwijl Tandplus I vooral reguliere tandheelkundige behandelingen uitvoert. Volgens het hof waren dit relevante omstandigheden, maar kon niet helemaal worden uitgesloten dat ook het oude Tandplus reguliere tandheelkunde uitvoerde. In deze casus haalde het argument van Tandplus I het dan ook niet.

Tot slot
Duidelijk is dat een overname of voortzetting van een onderneming voor de overnemende/voortzettende mondzorgpraktijk (arbeidsrechtelijke) risico’s met zich kan brengen. In sommige situaties is de nieuwe onderneming immers verplicht de ‘oude’ werknemers in dienst te nemen. Dat is voornamelijk het geval indien de aard van de tandheelkundige zorg gelijk blijft en de nieuwe onderneming als het ware de oude praktijk ‘voortzet’.

Voor de mondzorgprofessional die werkt bij een onderneming die wordt overgenomen en die op de nominatie staat ontslagen te worden, loont het daarentegen in veel gevallen de moeite te bezien of er sprake is van een overgang van onderneming. In voorkomend geval zal zijn baan behouden kunnen blijven, al dan niet via een gang naar de rechter.

De bovenstaande tekst geeft wel aan dat de vraag of sprake is van een overgang van onderneming met behoud van identiteit, niet altijd gemakkelijk te beantwoorden is en er met veel factoren rekening gehouden moet worden. Zowel voor de werknemer-mondzorgprofessional als voor de overnemende/voortzettende mondzorgpraktijk is het devies daarom: win juridisch advies in en bezie welke arbeidsrechtelijke gevaren en/of mogelijkheden er liggen.

Door: Daniël Post

Eldermans|Geerts – advocaten, juristen en zorgmakelaars – www.eldermans-geerts.nl