Inzet van werknemers: op welke belangrijke arbeidsrechtelijke aspecten moet je letten?

Welke overeenkomst is passend?
Bij het aannemen van personeel bestaan verschillende opties. Zo hebben werkgevers de keuze uit vaste en flexibele contracten. Voor mondzorgaanbieders zijn met name de volgende overeenkomsten relevant:

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

In geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (ook wel een tijdelijk contract) wordt een einddatum (of het behalen van bepaald resultaat) vastgelegd. In beginsel geldt dat deze arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op dat moment. Bij overeenkomsten van minimaal zes maanden geldt wel een aanzegtermijn, waarbij één maand voor het eind van de overeenkomst schriftelijk dient te worden aangegeven of de overeenkomst wordt verlengd. Indien dit niet gebeurt, is de werkgever een schadevergoeding verschuldigd.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag drie keer worden verlengd óf maximaal drie jaar van duur zijn. Daarna hebben werknemers recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De voordelen voor de werkgever bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn:

• Het is in feite een manier om na te gaan of een werknemer past binnen een bedrijf (een lange ‘proeftijd’);
• Arbeidsovereenkomsten die van rechtswege eindigen op een bepaalde datum tellen niet mee in een eventueel collectief ontslag;
• Er is sprake van een laag financieel risico (ten opzichte van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Je zit namelijk niet direct ‘oneindig’ vast aan een werknemer en kan eventueel nog inspelen op de drukte van het bedrijf;
• Op deze manier kan vrij goedkoop van een slecht functionerende werknemer afscheid worden genomen. De regels met betrekking tot opzegging zijn namelijk niet van toepassing (opzegverbod, ontslagvergunning etc.).

Nadelen zien op het feit dat er geen zekerheid is voor de werkgever dat de werknemer in dienst wenst te blijven na het aflopen van de overeenkomst. Daarnaast is een nadeel dat er tussentijds niet kan worden opgezegd (NB: tenzij sprake is van een tussentijds opzegbeding, maar ook dan is nog toestemming nodig van het UWV). Tevens is de werkgever ook bij arbeidsovereenkomsten die van tijdelijke duur zijn een transitievergoeding (naar evenredigheid) verschuldigd, indien wordt besloten tot niet-verlenging.

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Een arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (ook wel een vast contract) heeft geen einddatum. De werkgever heeft vrijheid in de keuze om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te bieden. Aan deze overeenkomst zijn de volgende voordelen verbonden:

• Een werknemer wordt voor langere tijd gebonden aan het bedrijf. Dit komt ten gunste van de kennis en ervaring die de werknemer opdoet en welke binnen het bedrijf blijft;
• In een periode van krapte op de arbeidsmarkt zal het aanbod van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd er mogelijk voor zorgen dat werknemers hier sneller mee instemmen (zij verkrijgen hierdoor immers meer zekerheid).

Daarentegen zijn er ook een aantal nadelen verbonden aan een dergelijke overeenkomst:

• De werkgever loopt een financieel risico. Er is immers een salaris verschuldigd (over een langere periode), ook in wat lastigere (financiële) periodes voor het bedrijf;
• Het is lastiger – ten opzichte van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Er is namelijk sprake van ontslagbescherming voor de werknemer: de werkgever kan enkel op de volgende manieren de arbeidsovereenkomst beëindigen:
  • Wederzijds goedvinden;
  • Ontslag op staande voet (met een zeer hoge drempel);
  • Ontslag via de kantonrechter (met daarbij opzegverboden, bijvoorbeeld voor zieke werknemers);
  • Opzegging met toestemming van het UWV.

Het verschil met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zit hem dus met name in de wijze van beëindiging, waarbij het bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd lastiger is om afscheid te nemen van een werknemer.

Oproepovereenkomst

Verder is er nog de mogelijkheid een oproepovereenkomst (zoals een nulurenovereenkomst) te sluiten, indien een werknemer niet voor een vast aantal uur per week nodig is. Daarbij bestaat wel het risico dat bij een regelmatige oproeping, de werknemer al snel recht heeft op een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. Het werken op oproepbasis is minder voorkomend in de mondzorg, dus laten we deze in dit artikel buiten beschouwing.

Overeenkomst van opdracht

Naast de arbeidsovereenkomsten is het ook mogelijk zzp’ers in te zetten, hetgeen tegenwoordig steeds vaker gebeurt. Zo ook in de mondzorg. Zo verscheen eerder al een artikel op onze website over het feit dat er steeds meer assistenten als zzp’er werkzaam zijn in de mondzorg. De vraag is echter of dat wel passend is bij een zzp-relatie. Hieronder wordt uiteengezet wat de voordelen zijn van het inzetten van zzp’ers ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst (en omgekeerd).
De voordelen bij de inzet van een zzp’er luiden als volgt:

• Bij het inhuren van een zzp’er hoeft geen loonbelasting, verzekeringen of vakantiegeld te worden betaald;
• Er is meer flexibiliteit, afhankelijk van de drukte kunnen zzp’ers meer of minder worden ingezet;
• Zzp’ers zijn vaak gespecialiseerd en hebben veel ervaring;
• De aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid kan (deels) worden verlegd naar de zzp’er;
• Beëindiging van de overeenkomst van opdracht is vaak gemakkelijker dan het beëindigen van een arbeidsovereenkomst.

Daar tegenover staan de voordelen bij de inzet van een werknemer:

• Een vaste werknemer investeert meer / raakt meer verbonden met het bedrijf;
• Er zijn geen belastingrisico’s. Als een zzp’er wordt ingehuurd die in werkelijkheid geen zzp’er is (door de gezagsrelatie), bestaat er het risico dat de Belastingdienst dit als fictieve arbeidsovereenkomst ziet met alle financiële gevolgen van dien (betalen loonbelasting en premies en een boete);
• Een vaste werknemer kan goedkoper zijn. Daar staat tegenover dat dit ook andersom kan zijn, aangezien er voor een werknemer in totaal meer kostenposten zijn;
• De arbeidsvoorwaarden kunnen geheel door de werkgever worden bepaald (bij zzp’ers is het vaak een kwestie van onderhandelen over de bepalingen in een overeenkomst van opdracht);
• Er is minder controlemogelijkheid (het gaat immers om een zelfstandige).

Het grootste obstakel bij de inzet van assistenten als zzp’er is gelegen in de belastingrisico’s. De verhouding (althans elementen daaruit) tussen de mondzorgaanbieder en een assistente kan namelijk doorgaans worden getypeerd als een werknemer-werkgever relatie. Daarbij zijn de volgende aspecten van belang:

• De vrijheid om werktijden, locatie of werkzaamheden zelf te bepalen ontbreekt vaak bij assistenten;
• De manier waarop een assistent naar buiten (patiënten) toe treedt, bijvoorbeeld door het dragen van bedrijfskleding, komt vaak overeen met die van de mondzorgaanbieder;
• De mate waarin er invloed kan worden uitgeoefend op de zzp’er is vaak te vergelijken met een arbeidsrelatie. In geval van een zzp’er wordt vaak enkel het doel van de opdracht vastgesteld.
  Bij een assistent lijkt het erop dat de invloed verder gaat (denk aan het geven van instructies e.d.). Bovendien is het de vraag of er een daadwerkelijk doel is vastgesteld voor assistenten;
• Assistenten zijn vaak vergelijkbaar met eigen personeel;
• De werkzaamheden van een assistent vormen doorgaans een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering.

Al het voorgaande lijkt dan ook te duiden op een gezagsrelatie. Dit brengt met zich dat de zzp-constructie niet passend is in geval van een assistent. Indien er – bij aanwezigheid van bovengenoemde elementen – toch wordt gekozen voor een overeenkomst van opdracht, bestaat het risico dat loonbelasting en premies (en een boete) dienen te worden terugbetaald. Het feit dat de Belastingdienst hier vooralsnog niet actief op handhaaft, betekent niet dat (i) het financiële risico momenteel niet bestaat of, (ii) dat deze handhaving in de toekomst wél plaats zal gaan vinden. De goedgekeurde modelovereenkomst voor in de mondzorg van de Belastingdienst kan hierbij soelaas bieden: indien deze wordt gehanteerd én in de praktijk ook nageleefd, zal er doorgaans sprake zijn van een zzp-relatie.

Actualiteiten

Het arbeidsrecht is continu in beweging. Niet alleen worden er veel wetsvoorstellen behandeld, ook verschijnt er veel jurisprudentie. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs over een kwestie waarin een werkgever een ontbindingsverzoek heeft gedaan ten aanzien van een werknemer. Deze zou onvoldoende functioneren volgens de werkgever. Volgens het Hof kan het ontbindingsverzoek niet worden toegewezen, nu niet is voldaan aan de herplaatsingsverplichting van de werkgever. Voordat een verzoek tot ontbinding kan worden toegewezen, dient namelijk te worden nagegaan of de werknemer kan worden herplaatst binnen het bedrijf. Daarbij is het enkele wijzen op vacatures niet afdoende. Het Hof oordeelt als volgt:

“Een werkgever dient aan de herplaatsingsverplichting te voldoen door in overleg met de werkneemster te onderzoeken of, en zo ja welke mogelijk passende vacatures in haar plaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen een redelijke termijn beschikbaar komen en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is.”

Het is dus van belang op deze wijze vorm te geven aan de herplaatsingsverplichting. Daarnaast is het van belang – in geval van een (mogelijke) beëindiging van het dienstverband – een dossier op te bouwen. Ook het voorafgaande traject (waarschuwingen, een eventueel verbetertraject) dient goed te worden gevolgd en vastgelegd. Op die manier zal een beëindiging eerder stand houden bij de rechter.

Per 1 augustus a.s. zal er een en ander veranderen in het arbeidsrecht. De Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden treedt dan namelijk in werking. Dit brengt onder andere met zich dat een werkgever zijn werknemers niet langer mag belemmeren om voor andere werkgevers te werken (nevenactiviteiten); daarvoor moet een goede reden bestaan. Ook wordt de informatieplicht voor werkgevers verzwaard: zij moeten werknemers na indiensttreding uitgebreid informeren, onder andere over het opleidingsbeleid en procedures bij ontslag.

Tot slot

Mondzorgaanbieders doen er verstandig aan zorgvuldig te overwegen wat voor soort overeenkomst zij hun werknemers bieden en welke bedingen zij daar wel / niet in opnemen. In dit artikel is daarom uiteengezet wat de overwegingen zijn om te kiezen voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een overeenkomst van opdracht.

Door:
mr. Demi van Rossenberg en mr. Lex Geerts – www.eldermans-geerts.nl
Advocaten | Zorgmakelaars | Juristen | Adviseurs in de zorg